Steuerberatungsgesellschaft

Freiberufler ? – Gewerbetreibender / Selbständiger / Abfärbetheorie

Landläufig erfolgt die Äußerung „Ich bin freiberuflich tätig“ oder „ich bin Selbständig“. Daneben steht der „Gewerbetreibende“. Die Unterschiede sind meist nicht bekannt oder verwischen sich auch in der Alltagspraxis. In der allgemeinen Volksanschauung geht man bei einem „Freiberufler“ oder „Selbständigen“ davon aus, dass er wohl alleine als Leistungsträger höchstpersönliche Leistungen erbringt und, wenn überhaupt, nur Hilfskräfte für Zuarbeiten beschäftigt. Unter einem Gewerbetreibenden wird schon eher ein handwerkliches Unternehmen (Bäcker, Metzger, Schreiner etc.) oder ein Handelsunternehmen (Groß- und Einzelhandel) vermutet. Eine genauere Differenzierung ist für den Bürger nicht von Bedeutung. 

Steuerlich und gewerberechtlich ist die Zuordnung zu den „Freien Berufen“ oder zu den „Selbständigen / Gewerbetreibenden“ jedoch von erheblicher Bedeutung. Angehörige der „Freien Berufe“ sind weder gewerbesteuerpflichtig noch unterliegen sie der Gewerbeordnung. Die Gewerbesteuer wird zwar seit einigen Jahren zum Teil auf die Einkommensteuer angerechnet, stellt aber immer noch eine steuerliche Mehrbelastung gegenüber den nicht gewerbesteuerpflichtigen Freiberuflern dar. Per Saldo dürfte bei einem Gewinn von rund 100.000 EURO der steuerliche Vorteil des Freiberuflers bereits bei mehreren tausend Euro (ca. 4.000 EURO je nach Hebesatz der Gemeinde) liegen. Darüber hinaus genießt der Freiberufler – unabhängig von seinen tatsächlichen Umsätzen – Erleichterungen bei seinen Aufzeichnungs- und Buchführungspflichten. So kann die Gewinnermittlung bei einer Zahnarztpraxis von mehreren Ärzten bei einem Umsatz von 1,0 Mio-Euro mittels einer einfachen Einnahmen- / Ausgabenrechnung erfolgen, während dem ein Immobilienmakler (kein Freiberufler!) hier eine Bilanz erstellen muss. Betreibt der Freiberufler seine Tätigkeit allerdings unter dem Mantel einer Kapitalgesellschaft (Beispiel: GmbH, AG), so unterliegt er den handelsrechtlichen Buchführungsvorschriften und ist auch gewerbesteuerpflichtig. In diesem Fall ist die Rechtsform der beruflichen Tätigkeit entscheidend für die Höhe der tatsächlichen Steuerbelastung. Kritisch ist auch eine gewerbliche Tätigkeit eines Freiberuflers. Beispielsweise kann eine Physiotherapeut der neben seinen freiberuflichen Leistungen noch berufsübliche Handelsware verkauft, auf Grund dieser Tatsache, mit seinen gesamten Einkünften aus der Praxis gewerbesteuerpflichtig werden. Das gleiche gilt für einen Grafiker, der nicht nur die Grafik entwirft und zeichnet sondern auch noch die Druckaufträge an einer Druckerei in seinem Namen und für seine Rechnung vergibt. Hier spricht die Rechtsprechung von der so genannten „Abfärbetheorie“. Eine zusätzliche kleine gewerbliche Nebenaktivität führt insgesamt zur gewerblichen Einstufung einer vom Grund her freiberuflichen Tätigkeit.     

Wer ist nun – per Gesetz – Freiberufler ?

Der erfolgte - oder nicht erfolgte  - Gewerbeanmeldung ist nicht bedeutsam für die tatsächliche Einstufung als Gewerbetreibender oder Freiberufler. § 18 Einkommensteuergesetz definiert die freiberufliche und selbständige Tätigkeit umfassend aber leider nicht ganz abschließend. Hier werden eindeutig als Freiberufler / Selbständige die Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, Mitglieder der Rechtsanwaltkammern, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Lotsen, hauptberuflichen Sachverständigen, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und ähnliche Berufe sowie der Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher definiert. Man spricht hier von den so genannten „Katalogberufen“.  Soweit es sich um eindeutige Berufsbezeichnungen zu einem anerkannten Ausbildungsabschluss handelt, ist die Regelung eindeutig. Komplizierter wird es bei dem Hinweis „und ähnliche Berufe“. Hier gilt es bei Unsicherheit die Rechtsprechung zu prüfen. Mit dem Begriff „und ähnliche Berufe“ soll einmal die Tür zu neuen Berufen geöffnet werden, die zum Zeitpunkt der Gesetzgebung noch gar nicht bekannt waren und zum anderen Berufe erfasst werden die einen gleich aufwändigen und anerkannten Ausbildungsabschluss voraussetzen. Bei den Heilberufen die den Ärzten, Heilpraktikern, Krankengymnasten ähnlich sind, wird hier auf gleichwertige berufliche Ausbildung und zum Beispiel eine Kassenzulassung abgestellt. Bei einem „EDV-Berater“ kann es sich zum Beispiel um einen studierten Informatiker handelt, der selbst Anwendersoftware entwickelt oder um einen Verkaufsberater der handelsübliche Software vermittelt und die Einarbeitung / Installation übernimmt. Im ersten Fall geht die Rechtsprechung von einem Freiberufler und im zweiten Fall von einem Gewerbetreibenden aus. Der Gewerbetreibende ist verpflichtet sein Gewerbe vor Beginn der Tätigkeit beim zuständigen Gewerbeamt anzumelden. Der Freiberufler ist verpflichtet die Aufnahme seiner beruflichen Tätigkeit beim zuständigen Wohnsitzfinanzamt anzuzeigen. Im Zweifelsfall kann dies im Vorfeld vom Steuerberater mit der Finanzverwaltung durch die Beantragung einer verbindlichen Auskunft geklärt werden. 

Ab wann greift die „Abfärbetheorie“

Die so genannte Abfärbetheorie wurde in früheren Jahren sehr eng ausgelegt. Bereits eine geringfügige gewerbliche Tätigkeit eines Freiberuflers führte hier zur Gewerbesteuerpflicht. Zwischenzeitlich hat sich hier die Rechtsprechung etwas gelockert. So hat der Bundesfinanzhof in seinem „Nackenkissenurteil“ (Eine freiberufliche Krankengymnastin hat gelegentlich Nackenkissen und Cremes verkauft / Umsatzanteil = 1,25%) eine gewerbliche Abfärbung verneint. Die Fachwelt vermutet, dass die „Schmerzgrenze“ für die Gerichte wohl bei einem 2%igen Umsatzanteil der gewerblichen Tätigkeit am Gesamtumsatz eines Freiberuflers liegt. Häufig haben die Praktiker sich damit geholfen, für den gewerblichen Geschäftsanteil ein eigenes und kaufmännisch getrenntes Unternehmern zu gründen. Am besten noch auf den Namen und für Rechnung des Ehepartners. Die Abfärbetheorie mit ihren negativen Folgen greift auch, beim Zusammenschluss eines Freiberuflers mit einem Gewerbetreibenden, zum Beispiel in Form einer Personengesellschaft (GbR).     

Insgesamt betrachtet können bei Zweifelsfällen die steuerlichen Risiken erheblich sein. Dies insbesondere durch eine rückwirkende Betrachtung im Rahmen einer Betriebsprüfung sowie im Falle einer Betriebsveräußerung. Insoweit sollte hier gemeinsam mit dem Berater durch eine vernünftige Gestaltung und Fallprüfung weitgehend Rechtssicherheit hergestellt werden.

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