GONZE & SCHÜTTLER - DIE BERATER AG
WIRTSCHAFTSBERATUNG   STEUERBERATUNGSGESELLSCHAFT
FRANKFURT - LEIPZIG - DÖBELN - NIDDERAU

Die nachfolgenden Links, Infos + Texte stellen keine Rechtsberatung dar. Bei Erstellung der Texte haben wir uns bemüht, eine auch für Nichtsteuerfachleute verständliche Ausdrucksweise zu wählen. Dies geht teilweise zu Lasten einer am Gesetzeswortlaut orientierten Präzision. Für die Inhalte kann trotz größtmöglicher Sorgfalt keinerlei Gewähr übernommen werden. Bitte sprechen Sie über Konkretes mit dem Berater Ihres Vertrauens oder gerne auch mit uns.

Allgemeines zur Unternehmensgründung 

In der freien Marktwirtschaft kann grundsätzlich jeder ein Unternehmen gründen und sich am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligen.  

Diese gesetzlich festgeschriebene Gewerbe- und Berufsfreiheit wird allerdings durch gesetzliche Rahmenbedingungen - für alle gleichermaßen - reguliert. Dies im wesentlichen zum Schutze der Allgemeinheit.  

So kann nicht jeder als Arzt tätig sein, Medikamente herstellen und verkaufen, rechts- und steuerberatend tätig sein oder Kredite und Versicherungsleistungen anbieten. Weiter sind bestimmte Tätigkeiten / Betriebe konzessioniert (Zulassungsbeschränkt). D.h. es wird nur einer bestimmten Anzahl von Unternehmern unter bestimmten Voraussetzungen die Gewerbeerlaubnis erteilt. Dies gilt z. Bsp. für Gaststättenbetriebe, Spediteure, Ärzte, Notare, u.a. 

Der Weg in die Selbständigkeit setzt umfassende wirtschaftliche und rechtliche Überlegungen voraus.  

 

Was ist eine Firma?

Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er seine Geschäfte betreibt und seine Unterschrift abgibt ( §§ 17 HGB / Handelsgesetzbuch).

Ein Kaufmann kann unter seiner Firma klagen und verklagt werden.  

Einschlägige gesetzliche Vorschriften, wie das Handelsgesetzbuch, regeln u.a. die Zulässigkeit eines Firmennamens.

Wer ist Kaufmann?

Kaufmann ist wer ein Handelsgewerbe betreibt. Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb der nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (vgl. §§ 1 HGB).

Ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, gilt sie kraft Eintragung als Kaufmann ( § 5 HGB).

Auf Kaufleute finden die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs Anwendung.

Kaufleute können sein: natürliche Personen, Personengesellschaften und juristische Personen.

   

Wer ist Unternehmer, was ist ein Gewerbebetrieb?

Eine Legaldefinition die für alle Bereiche den Unternehmerbegriff definiert existiert leider nicht.

Nach § 2 des Umsatzsteuergesetzes ist Unternehmer wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt.

Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige (Wiederholungsabsicht) Tätigkeit des Unternehmers zur Erzielung von Einnahmen. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist hier nicht Voraussetzung. Beispiel: Ein Privatmann der seine Modelleisenbahn verkauft, wird durch diese Handlung nicht zum Unternehmer. Ein Privatmann der über einen längeren Zeitraum seine Modelleisenbahn bestehend aus Lokomotiven, Wagen, Schienen, Häusern, Trafos etc. im Rahmen einer Vielzahl von Einzelgeschäften über Ebay verkauft ist Unternehmer. Der Übergang ist fließend und natürlich kommt es auf den Einzelfall an.

  

Freiberufler ? – Gewerbetreibender / Selbständiger / Abfärbetheorie

Landläufig erfolgt die Äußerung „Ich bin freiberuflich tätig“ oder „ich bin Selbständig“. Daneben steht der „Gewerbetreibende“. Die Unterschiede sind meist nicht bekannt oder verwischen sich auch in der Alltagspraxis. In der allgemeinen Volksanschauung geht man bei einem „Freiberufler“ oder „Selbständigen“ davon aus, dass er wohl alleine als Leistungsträger höchstpersönliche Leistungen erbringt und, wenn überhaupt, nur Hilfskräfte für Zuarbeiten beschäftigt. Unter einem Gewerbetreibenden wird schon eher ein handwerkliches Unternehmen (Bäcker, Metzger, Schreiner etc.) oder ein Handelsunternehmen (Groß- und Einzelhandel) vermutet. Eine genauere Differenzierung ist für den Bürger nicht von Bedeutung.

Steuerlich und gewerberechtlich ist die Zuordnung zu den „Freien Berufen“ oder zu den „Selbstständigen / Gewerbetreibenden“ jedoch von erheblicher Bedeutung. Angehörige der „Freien Berufe“ sind weder gewerbesteuerpflichtig noch unterliegen sie der Gewerbeordnung. Sie werden auch nicht "Zwangsmitglied" bei der Industrie- und Handelskammer.  Die Gewerbesteuer wird zwar zum größten Teil auf die Einkommensteuer angerechnet, stellt aber insbesonder bei hohen Hebesätzen in Ballungszentren (Beispiel Frankfurt am Main) immer noch eine steuerliche Mehrbelastung gegenüber den nicht gewerbesteuerpflichtigen Freiberuflern dar.

Darüber hinaus genießt der Freiberufler – unabhängig von seinen tatsächlichen Umsätzen – Erleichterungen bei seinen Aufzeichnungs- und Buchführungspflichten. So kann die Gewinnermittlung bei einer Zahnarztpraxis von mehreren Ärzten bei einem Umsatz von 1,0 Mio-Euro mittels einer einfachen Einnahmen- / Ausgabenrechnung erfolgen, während dem ein Immobilienmakler (kein Freiberufler!) hier eine Bilanz erstellen muss. Betreibt der Freiberufler seine Tätigkeit allerdings unter dem Mantel einer Kapitalgesellschaft (Beispiel: GmbH, AG), so unterliegt er den handelsrechtlichen Buchführungsvorschriften und ist auch gewerbesteuerpflichtig. In diesem Fall ist die Rechtsform der beruflichen Tätigkeit entscheidend für die Höhe der tatsächlichen Steuerbelastung.

Kritisch ist auch eine gewerbliche Tätigkeit eines Freiberuflers. Beispielsweise kann eine Physiotherapeut der neben seinen freiberuflichen Leistungen noch berufsübliche Handelsware verkauft, auf Grund dieser Tatsache, mit seinen gesamten Einkünften aus der Praxis gewerbesteuerpflichtig werden. Das gleiche gilt für einen Grafiker, der nicht nur die Grafik entwirft und zeichnet sondern auch noch die Druckaufträge an einer Druckerei in seinem Namen und für seine Rechnung vergibt. Hier spricht die Rechtsprechung von der so genannten „Abfärbetheorie“. Eine zusätzliche kleine gewerbliche Nebenaktivität führt jedoch insgesamt nicht mehr zur gewerblichen Einstufung einer vom Grund her freiberuflichen Tätigkeit. Die Grenzen hierfür wurden durch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes aufgezeigt. Mit drei Urteilen vom 27.08.2014 (Az. VIII R 6/12, VIII R 16/11, VIII R 41/11),  hat der BFH eine Bagatellgrenze mit 3% bezogen auf den Nettoumsatz vorgegeben. Darüberhinaus darf der Nettoumsatz aus der gewerblich geprägten Tätigkeit 24.500€ nicht übersteigen. Insoweit ist es in Bagatellfällen nicht mehr erforderlich gleich Kleinfirmen auf den Ehepartner zu gründen oder ähnliche Auswege zu suchen. Bei der Frage der "höchstpersönlichen Tätigkeit" hat die Rechtsprechung ältere enge Betrachtungen aufgeweicht. Der BFH hat mit Urteil vom 16.7.2014 - VIII R 41/12 entschieden, dass die Beschäftigung von qualifiziertem Personal (im Fall angestellte Ärzte) nicht zu einer gewerblichen Tätigkeit führt.

    

Wer ist nun – per Gesetz – Freiberufler ?

Die erfolgte - oder nicht erfolgte  - Gewerbeanmeldung ist nicht bedeutsam für die tatsächliche Einstufung als Gewerbetreibender oder Freiberufler. § 18 Einkommensteuergesetz definiert die freiberufliche und selbständige Tätigkeit umfassend aber leider nicht ganz abschließend. Hier werden eindeutig als Freiberufler / Selbständige die Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, Mitglieder der Rechtsanwaltkammern, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Lotsen, hauptberuflichen Sachverständigen, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und ähnliche Berufe sowie der Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher definiert. Man spricht hier von den so genannten „Katalogberufen“.  Soweit es sich um eindeutige Berufsbezeichnungen zu einem anerkannten Ausbildungsabschluss handelt, ist die Regelung eindeutig.

Komplizierter wird es bei dem Hinweis „und ähnliche Berufe“. Hier gilt es bei Unsicherheit die Rechtsprechung zu prüfen. Mit dem Begriff „und ähnliche Berufe“ soll einmal die Tür zu neuen Berufen geöffnet werden, die zum Zeitpunkt der Gesetzgebung noch gar nicht bekannt waren und zum anderen Berufe erfasst werden die einen gleich aufwändigen und anerkannten Ausbildungsabschluss voraussetzen. Bei den Heilberufen die den Ärzten, Heilpraktikern, Krankengymnasten ähnlich sind, wird hier auf gleichwertige berufliche Ausbildung und zum Beispiel eine Kassenzulassung abgestellt. Bei einem „EDV-Berater“ kann es sich zum Beispiel um einen studierten Informatiker handelt, der selbst Anwendersoftware entwickelt oder um einen Verkaufsberater der handelsübliche Software vermittelt und die Einarbeitung / Installation übernimmt. Im ersten Fall geht die Rechtsprechung von einem Freiberufler und im zweiten Fall von einem Gewerbetreibenden aus. Der Gewerbetreibende ist verpflichtet sein Gewerbe vor Beginn der Tätigkeit beim zuständigen Gewerbeamt anzumelden. Der Freiberufler ist verpflichtet die Aufnahme seiner beruflichen Tätigkeit beim zuständigen Wohnsitzfinanzamt anzuzeigen. Im Zweifelsfall kann dies im Vorfeld vom Steuerberater mit der Finanzverwaltung durch die Beantragung einer verbindlichen Auskunft geklärt werden.

Insgesamt betrachtet können in Zweifelsfällen zur gewerblichen oder freiberuflichen Einordnung die steuerlichen Risiken erheblich sein. Dies insbesondere durch eine rückwirkende Betrachtung aufgrund einer Betriebsprüfung, sowie im Falle einer Betriebsveräußerung. Insoweit sollte hier gemeinsam mit dem Berater durch eine vernünftige Gestaltung und Fallprüfung weitgehend Rechtsicherheit hergestellt werden.

Dieter P. Gonze, Steuerberater

4.9.2015

 

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Aktualisiert (04. September 2015)

 

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